Що ж такого невідкладного не вистачало, зокрема, у Кримінальному кодексі України (далі – КК), що 8 грудня 2022 року з листом-проханням щодо невідкладних реєстрації законопроєкту та його прийняття до Голови Верховної Ради звернулись Головнокомандувач Збройних Сил України Валерій Залужний та Міністр оборони Олексій Рєзніков і в цей же день зареєстрований проєкт, а потім прийнятий, завізований усіма відповідними службами апарату і підписаний Головою Верховної Ради закон надійшов до Президента України?

По-перше, закон заборонив призначати військовослужбовцю, який вчинив деякі військові злочини, покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК, або переходити до іншого, більш м’якого виду основного покарання, не зазначеного в такій санкції.

По-друге, закон заборонив звільняти військовослужбовця (крім військовослужбовців, які є вагітними жінками чи жінками, які мають дитину віком до 7 років) від покарання з випробуванням.

По-третє, закон ще більше посилив покарання за деякі військові злочини, вчинені в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, а саме: невиконання наказу, погрозу або насильство щодо начальника, самовільне залишення військової частини або місця служби, дезертирство і самовільне залишення поля бою або відмову під час бою діяти зброєю.

Безперечно, цей закон містить контроверзи.

Найогидніша з них – адже йдеться про дискримінацію військовослужбовців – полягає у тому, що суд, застосовуючи покарання за деякі військові злочини, повинен заплющувати очі на те, що Конституція України (статті 21, 24, 129) і ратифікований Україною Міжнародний пакт про громадянські і політичні права вимагають забезпечити рівність всіх перед законом і судом.

Суди у зазначених випадках новий закон ніби підштовхує до того, щоби вони ігнорувати положення ст. 65 КК. Згідно з ними, зокрема: особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень, а у випадку затвердження вироком угоди про визнання вини суд призначає покарання, узгоджене сторонами угоди.

Інша частина вкрай дискусійних положень пов’язана з непропорційністю і водночас надзвичайною суворістю покарань за відповідні військові злочини, хоч би вони і були вчинені в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці: необережне невиконання наказу начальника, що спричинило тяжкі наслідки, карається позбавленням волі на строк від 5 до 8 років, а нез’явлення вчасно на службу із затримкою на три доби або погроза начальнику побоями чи пошкодженням його майна – позбавленням волі на строк від 5 до 10 років.

У цьому зв’язку нагадаю, що згідно з чинним КК таке покарання встановлюється за більш серйозні злочини. Наприклад, караються позбавленням волі на строк:

– від 5 до 8 років – такий необережний злочин, як необережне вбивство кількох осіб, і такі умисні злочини, як захоплення заручників, розбещення малолітнього, грабіж з проникненням у житло чи фінансування тероризму,

– від 5 до 10 років – зґвалтування вагітної жінки, сексуальне насильство щодо малолітньої дитини, терористичний акт, вчинені організованою групою катування чи викрадення людини тощо.

Інший приклад непропорційності покарання за схожі правопорушення, вчинені в умовах особливого періоду: самовільне залишення місця служби військовослужбовцем тривалістю до 10 діб карається штрафом або арештом на строк до 10 діб (ч. 3 ст. 172-11 КУпАП), а таке саме правопорушення, незалежно від тривалості,– позбавленням волі на строк від 3 до 7 років (ч. 4 ст. 407 КК) – у 100-700 разів більше.

Ще одна, і не остання, контроверза нового закону полягає у тому, що він не відповідає принципу юридичної визначеності, оскільки не лише не виправляє ті вади, які до його прийняття містили статті 403, 405, 407, 408, 429 КК, а й додає нові.

Так, ні Дисциплінарний статут Збройних Сил України, ні інші статути або закони чітко не визначають поняття «наказ», не наводять його ознаки, які дозволили б відмежувати його від суміжних понять – «розпорядження», «вимога», «порадник», «інструкція» тощо.

При цьому вчинене в умовах особливого періоду (крім воєнного стану) невиконання наказу з необережності карається позбавленням волі на строк від 5 до 8 років, а навіть умисна відмова від виконання законних вимог командира (начальника), – лише арештом на строк від 10 до 15 діб, тобто майже у 200 разів(!) менше.

Інший приклад – у ст. 403 КК «тяжкі наслідки», які є обов’язковою ознакою складу злочину, не визначаються. Якщо ж аналізувати інші статті КК, то в них під тяжкими наслідками розуміються й будь-який розлад здоров’я людини, й відносно незначна за розміром майнова шкода, й аварія, й інші наслідки, що не завжди насправді є тяжкими.

Ще один приклад: у ч. 1 ст. 407 КК передбачена відповідальність за «самовільне залишення місця служби, а також нез’явлення вчасно без поважних причин на службу», а в частинах 2 і 5 цієї ж статті – за «Самовільне залишення місця служби, а також нез’явлення вчасно на службу без поважних причин».

Ці два формулювання відрізняються тим, що у першому слова «без поважних причин» знаходяться в середині речення, а в другому – в кінці. Тому у другому випадку ці слова можуть стосуватися і нез’явлення вчасно на службу, і самовільного залишення місця служби. При цьому перелік поважних причин в законі відсутній. З цього можна зробити висновок, що реальний ризик потрапити в оточення або тривала втрата зв’язку з підрозділом можуть бути визнані поважною причиною самовільного залишення військовослужбовцем під час бою бойових позицій (вони є місцем служби).

Яскравим прикладом юридичної невизначеності є також ситуація, за якої кваліфікувати самовільне залишення поля бою під час бою (в бойовій обстановці) можна одночасно або за ч. 5 ст. 407, або за ст. 429 КК – вони передбачають дублюючі положення і однакові санкції.

Описана вище ситуація вимагає специфічних підходів щодо застосування до військовослужбовців, які вчинили військові кримінальні правопорушення, закону про кримінальну відповідальність – з урахуванням відомого вислову «суворість законів пом’якшується необов’язковістю їх виконання».

Не закликаючи, однак, до невиконання закону, висловлю деякі рекомендації для слідчих, прокурорів, адвокатів і суддів щодо застосування окремих положень КК стосовно військовослужбовців, які в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці вчинили військові кримінальні правопорушення, зокрема злочини, передбачені статтями 403, 405, 407, 408 і 429 КК:

1) при кваліфікації діянь за статтями 402 і 403 КК суд має враховувати, що відповідальність за невиконання наказу може наставати лише за умови, що вимога, пред’явлена військовослужбовцю його командиром (начальником), була саме наказом (а не розпорядженням, порадою або чимось іншим), і що наказ був законним, тобто: а) відданий відповідною особою в межах її повноважень, б) відданий в належному порядку, в) за своїм змістом не суперечив чинному законодавству, г) не був пов’язаний з порушенням конституційних прав та свобод людини і громадянина, у т. ч. військовослужбовця, який отримав наказ (див. ч. 2 ст. 41 КК);

2) при кваліфікації діяння за ст. 403 КК суд має оцінити характер і розмір наслідків у тому контексті, наскільки обґрунтовано їх відносити до «тяжких»;

3) при кваліфікації діяння за ч. 5 ст. 407 КК суд має дослідити всі обставини, які спонукали військовослужбовця до самовільного залишення військової частини чи місця служби або нез’явлення вчасно на службу, і оцінити на предмет наявності поважних причин;

4) заборона застосування положень ст. 69 КК в частині призначення основного покарання, нижче від найнижчої межі або переходу до іншого, більш м’якого виду основного покарання залишає для суду можливість, по-перше, не призначати додаткове покарання, передбачене в санкції (див. ч. 2 ст. 69), по-друге, призначити покарання, строк або розмір якого не перевищують 2/3 максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією, за наявності відповідних обставин, що пом’якшують покарання, та відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини (ст. 69-1 КК);

5) військовослужбовець, який вчинив будь-яке кримінальне правопорушення, передбачене статтями розділу ХІХ Особливої частини КК («Військові кримінальні правопорушення»), може бути звільнений від кримінальної відповідальності згідно із статтею 44 цього Кодексу (тобто – судом в порядку, передбаченому КПК України) із застосуванням до нього заходів, передбачених Дисциплінарним статутом Збройних Сил України (ч. 4 ст. 401 КК). Це положення майже не застосовується судами, оскільки його формулювання дозволяє двояке тлумачення;

6) військовослужбовець, який вчинив будь-яке кримінальне правопорушення, передбачене статтями розділу ХІХ Особливої частини КК («Військові кримінальні правопорушення»), може бути звільнений від покарання, зокрема:

– у разі засудження за проступок чи нетяжкий злочин – якщо буде визнано, що з урахуванням бездоганної поведінки і сумлінного ставлення до праці (служби) його на час розгляду справи в суді не можна вважати суспільно небезпечним (ч. 4 ст. 74 КК);

– з випробуванням – у разі засудження за проступок чи злочин військовослужбовців – вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до семи років (ст. 79 КК);

– у зв’язку з тяжкою хворобою, що перешкоджає відбуванню покарання. При вирішенні цього питання суд враховує тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, характер захворювання, особу засудженого та інші обставини справи (ч. 2 ст. 84 КК);

– у разі засудження до службового обмеження, арешту або тримання в дисциплінарному батальйоні та визнання непридатним до військової служби за станом здоров’я (ч. 3 ст. 84 КК).

– на підстав акту про помилування (ст. 85 КК).

Водночас, необхідно призначати реальне покарання, передбачене санкцією відповідної статті КК, зокрема у випадках, коли військовослужбовець в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці проявляє непокору законному наказу, або коли саме внаслідок невиконання ним наказу загинули інші військовослужбовці чи цивільні особи, або коли він примушує начальника до порушення своїх обов’язків чи застосовує до начальника насильство, у випадках дезертирства, а особливо коли схиляє до нього інших, тощо.

Важливою подією правового життя в аспекті відповіді на виклики воєнного стану в Україні могло би бути узагальнення Верховним Судом судової практики у справах про військові кримінальні правопорушення, вчинені в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці.

Упевнений, що кожен український фахівець в сферах кримінального та кримінального процесуального права мав би за честь для себе допомогти Верховному Суду підготувати таке узагальнення.”